IN POCHE PAROLE…
La Corte di Giustizia UE (sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24) ha ridisegnato la disciplina vigente delle operazioni di partenariato pubblico-privato (da ora PPP), dichiarando l’incompatibilità del diritto di prelazione del promotore nel project financing rispetto al diritto dell’Unione Europea.
La pronuncia determina dei profondi effetti sulla vita contrattuale degli Enti locali, dato che incide su un istituto diffusamente applicato per il finanziamento di opere infrastrutturali e per la predisposizione di servizi da realizzare sul territorio di competenza dell’Ente pubblico.
Corte di Giustizia UE, sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24
Il project financing
Ai sensi dell’art. 174, comma 3, del D. Lgs. 36/2023, il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale[1] comprende le figure della concessione, anche nelle forme della finanza di progetto, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati in possesso dei caratteri identificativi di una operazione di partenariato, e finalizzati alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela.
Dalla lettura della norma si evince che il project financing non è un autonomo tipo contrattuale, ma costituisce una modalità di finanziamento delle concessioni di lavori e servizi.
Nell’ambito dell’operazione partenariale di riferimento, l’operatore economico assume l’iniziativa (art. 193 del D. Lgs. 36/2023) di svolgere una attività di carattere pubblico, occupandosi di:
- elaborare una proposta che contiene un progetto di fattibilità[2], una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario[3] asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e l’indicazione dei requisiti del promotore. La proposta può essere preceduta da una manifestazione di interesse volta all’acquisizione, presso l’Ente pubblico di competenza, di informazioni e dati necessari per la elaborazione della proposta;
- predisporre la costituzione di una società di scopo, che può emettere obbligazioni e titoli di debito rivolti ad una platea di investitori qualificati, al fine di reperire sul mercato le risorse necessarie per finanziare l’attività di rilevanza pubblica. La società di scopo, senza che ciò costituisca cessione di contratto, subentra nel rapporto di concessione senza necessità di approvazione o autorizzazione amministrativa. Essa sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’ente concedente. Può avere la forma giuridica della s.p.a. o della s.r.l. e, in virtù del principio dell’autonomia patrimoniale, l’operatore economico può mantenere distinte l’operazione partenariale dalle sue altre attività, costituendo un patrimonio esclusivamente dedicato al PPP.
Al fine di ricompensare l’operatore privato delle spese sostenute per la proposta e della messa a disposizione del suo apporto gestionale e progettuale, delle sue competenze e del suo know how, l’art. 183 del D. Lgs. 50/2016[4] (il previgente Codice dei contratti pubblici) prevedeva che in caso di mancata aggiudicazione del progetto al promotore, questi avesse il diritto di esercitare prelazione nel termine di 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione a favore del terzo operatore concorrente. Ciò consentiva al promotore di diventare aggiudicatore, alla sola condizione di adempiere alle obbligazioni contrattuali secondo le stesse condizioni offerte dall’aggiudicatario[5] iniziale.
Dal punto di vista civilistico, il descritto meccanismo prelazionario rappresenta in realtà un diritto di opzione[6] ex art. 2441 del C.C.: consiste nel diritto potestativo dei soci attuali di sottoscrivere, in proporzione al numero delle azioni possedute, le azioni emesse in sede di aumento di capitale sociale a pagamento. Le finalità perseguite sono, da un lato, mantenere inalterata la posizione amministrativa dell’azionista in seno all’organizzazione sociale e, dall’altro, non compromettere la posizione economica dell’azionista, preservandone la misura di partecipazione agli utili. Ciò che accomunerebbe la figura del socio azionista e del proponente/promotore, nella visione del legislatore, è la volontà di blindarne la posizione nell’ambito dell’operazione economica in atto. Declinando questa volontà nella dimensione pubblica, però si assisterebbe alla creazione di una corsia preferenziale del promotore nella fase di aggiudicazione ad evidenza pubblica, con un palese contrasto con il principio della concorrenza e della parità di trattamento tra operatori.
La proposta del doppio meccanismo
Considerata la persistenza di questi dubbi, nello schema del Nuovo Codice dei contratti pubblici[7], elaborato dalla Commissione speciale presso il Consiglio di Stato, si preferì introdurre un meccanismo premiale alternativo al meccanismo prelazionario.
Si trattava del c.d. sistema alla cilena, ossia l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, in fase di aggiudicazione, a favore del promotore. Si sottolineava il carattere premiale di questo punteggio, fondato sull’attività di progettazione già sviluppata dal promotore.
Al fine di evitare incertezze circa il metodo applicato, è stato proposto l’obbligo, a carico dell’ente concedente, di darne indicazione già in fase di programmazione e di successiva formalizzazione nel bando, con la finalità di non disincentivare la presentazione delle proposte da parte delle imprese concorrenti.
Il parere degli economisti, espresso durante l’elaborazione del citato schema, si focalizzava sulla necessità di proporre al promotore dei sistemi premiali che non penalizzassero la concorrenza, individuati nel bonus point[8] e nel sistema alla cilena, riscontrati in altre esperienze statali.
Il primo consiste nella attribuzione di un punteggio -fisso o variabile- a favore del promotore, che va ad aggiungersi al punteggio ottenuto in fase conclusiva di aggiudicazione, in grado di alterare la posizione del promotore nella graduatoria finale.
Il secondo consiste in una rimodulazione della tutela economica, nei termini di rimborso/compensazione, a favore del promotore che non ha ottenuto l’aggiudicazione di gara.
Questi avrebbero sollecitato le altre imprese concorrenti alla formulazione di progetti interessanti e innovativi, in grado di competere con il progetto del promotore sulla base di una effettiva parità di trattamento. Di contro, si riteneva che il solo meccanismo prelazionario annullasse tutto ciò, essendo rimesso all’esclusivo esercizio del diritto potestativo del promotore rispetto all’aggiudicazione finale.
Di conseguenza, la persistenza della prelazione nelle procedure di evidenza pubblica causava la scarsa partecipazione di concorrenti alla gara di attuazione, date le limitate possibilità di successo e le osservazioni in senso contrario espresse dalla Commissione Europea, ritenendo la prelazione un istituto palesemente anticoncorrenziale.
Considerato che, inoltre, il meccanismo prelazionario è caratteristico della normativa italiana, ciò avrebbe determinato una demotivazione di investimenti in Italia da parte degli operatori di altri Stati membri. Il timore era una aperta violazione al diritto di stabilimento, sancito all’art. 49 del TFUE), che rientra tra le libertà fondamentali dell’Unione e consente ai cittadini e alle società di un Paese membro di stabilirsi, in modo stabile e continuativo, in un altro Stato dell’UE per esercitarvi un’attività autonoma o gestire un’impresa[9].
Nell’ambito della procedura strettamente considerata, è stata individuata una ulteriore criticità: la posizione privilegiata del promotore poteva indurre gli altri concorrenti alla presentazione di proposte economicamente non sostenibili, ma in realtà finalizzate ad abbattere il margine di profitto del promotore.
Dal punto di vista della amministrazione procedente, il meccanismo prelazionario è in grado di disinnescare il vantaggio concorrenziale a favore del soggetto pubblico, dato che il promotore aggiudicatario è nella condizione di aumentare il costo di attuazione del progetto a carico dell’autorità pubblica.
Nonostante le critiche formulate dalla Commissione europea, il Governo ha confermato il meccanismo prelazionario nell’ambito del project financing.
Ai sensi degli artt. 193 e ss del D. Lgs. 36/2023, è stato confermato che l’Ente concedente dispone che il promotore/proponente possa esercitare il diritto di prelazione riconosciuto all’operatore che ha presentato il progetto approvato, ma che non sia poi risultato aggiudicatario. Il diritto di prelazione potrà essere esercitato, secondo le modalità stabilite dal comma 12 dell’art. 193, entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, consentendo così al promotore/proponente di divenire aggiudicatario alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario originario. Quest’ultimo avrà comunque diritto al pagamento, da parte del promotore/proponente, dell’importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la
predisposizione dell’offerta, nel limite del 2,5% del valore dell’investimento, come risultante dal progetto di fattibilità posto a base di gara.
La pronuncia della Corte di Giustizia UE
Con ordinanza del 25 novembre 2024, n. 9449, il Consiglio di Stato, Sez. V, ha sottoposto alla Corte di Giustizia europea la questione pregiudiziale «se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 TFUE, nonché la Direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della Direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183, comma 15, del D. Lgs. 50/2016».
Dunque, la questione sollevata ha riguardato l’art. 183[10] del previgente D. Lgs. n. 50/2016, la cui attualità è rimasta invariata dato che il suo contenuto normativo è, nella sostanza, confluito nell’art. 193 del Codice oggi vigente, rivisto dal recente decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024). Per sua parte, la Commissione Europea ha inviato all’Italia una lettera di costituzione in mora datata 8 ottobre 2025, rilevando la non conformità del nuovo Codice dei contratti pubblici alle Direttive europee 2014/24/UE e 2014/23/UE sui contratti pubblici: il meccanismo di prelazione produrrebbe un «significativo effetto disincentivante» sulla partecipazione di altri operatori, riducendo la gara a «un vuoto requisito burocratico con scarsissima valenza concorrenziale effettiva». Insomma, la normativa italiana riguardante il project financing priva la legislazione dell’UE del suo effetto utile, determinando un sistema troppo discrezionale e, soprattutto, elusivo della disciplina europea in tema di affidamenti di concessioni.
La Corte di Giustizia UE (sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24)[11] ha dunque affermato che «l’art.3, par.1, della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’art. 49 TFUE, con gli artt. 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara».
Le conclusioni della Corte di Giustizia UE impattano negativamente sulla normativa italiana, il cui fine era blindare la posizione del promotore, tracciandogli una corsia preferenziale in fase di aggiudicazione, in considerazione del tempo impiegato e delle risorse investite nella elaborazione del progetto partenariale, sottoposto all’attenzione dell’amministrazione procedente. Il meccanismo restitutorio delle spese iniziali sostenute dall’aggiudicatario originario avrebbe avuto un fine di tutela concorrenziale, stimolando la partecipazione degli operatori imprenditoriali, attingendone le idee e captandone le capacità di gestione, dietro l’attribuzione di un ruolo attivo nella predisposizione programmatoria delle strategie pubbliche.
Detta teorizzazione distrae, però, da un fatto essenziale al corretto impiego del PPP: questi «devono necessariamente conformarsi a principi fondamentali quali trasparenza, concorrenza e responsabilità, che garantiscono la correttezza e l’equità dei processi di selezione e gestione»[12].
Ad avviso della Corte, il diritto di prelazione comporta che una ridiscussione della graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara, conferendo un vantaggio reale al promotore. Infatti, consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto, il diritto di prelazione di cui esso beneficia lo autorizza, de facto, a modificare il prezzo che aveva indicato nella sua offerta.
Il principio della parità di trattamento degli offerenti vuol garantire che gli offerenti si trovino tutti nella stessa posizione, sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, né su iniziativa dell’offerente[13].
Pertanto, il diritto di prelazione consente al promotore, in violazione del principio della parità di trattamento, di ottimizzare la propria offerta al fine di affrontare meglio le offerte dei suoi concorrenti nella procedura di concessione di cui trattasi. Ne consegue che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara: il diritto di prelazione può produrre effetti non favorevoli alla concorrenza, bensì, al contrario, anticoncorrenziali.
La Corte di Giustizia UE precisa che «il margine di discrezionalità riconosciuto all’amministrazione aggiudicatrice per l’organizzazione delle procedure di aggiudicazione di concessioni non può essere illimitato», ribadendo che lo spazio di esercizio della prelazione è quello pubblicistico di evidenza pubblica, e non quello contrattuale che si consolida solo successivamente alla conclusione del contratto.
Occorre ricordare, inoltre, che nella sua attività di interpretazione del diritto europeo, le sentenze della Corte di Giustizia hanno efficacia immediata[14], determinando la disapplicazione delle norme nazionali in contrasto con la normativa eurounitaria. Conseguentemente, esse impattano anche sulle procedure in essere a livello statale. Ne discende che:
- il diritto di prelazione non può più essere previsto nelle gare da bandire;
- ove già previsto, non può essere legittimamente esercitato;
- l’eventuale esercizio determina un vizio radicale dell’aggiudicazione[15].
dott.ssa Lucia Firino
[1] Il D. Lgs. 36/2023 distingue tra PPP contrattuale e PPP istituzionale. Nel primo, le forme di collaborazione tra soggetto pubblico e operatore privato sono regolate dallo strumento contrattuale, che può essere tipico o atipico. Nel secondo, la cooperazione si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica ed è disciplinato dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al D. Lgs. 175/2016 e dalle altre norme speciali di settore.
[2] Il progetto di fattibilità deve essere redatto in coerenza con l’art.6-bis dell’allegato I.7
[3] Il piano economico-finanziario comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno.
[4] Il meccanismo prelazionario è stato confermato ai sensi dell’art. 193, comma 12, del D. Lgs. 36/2023.
[5] Con la disposizione richiamata, il legislatore ha voluto confermare, in continuità all’art. 183, comma 15, del previgente Codice dei contratti del 2016, il funzionamento del diritto di prelazione a favore del promotore.
[6] In tal senso, Giovagnoli R., Compendio di diritto amministrativo, Torino, 2025
[7] Lo schema del Nuovo Codice dei contratti pubblici, elaborato dalla Commissione speciale presso il Consiglio di Stato, è consultabile al link https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670936691000
[8] Il trattamento favorevole nei confronti del proponente originario è particolarmente significativo anche nei sistemi con bonus points, soprattutto quando il credito d’offerta è elevato. I Paesi che utilizzano sistemi di punteggio premiale fissano i punti bonus a valori generalmente tra il 5 e il 20 % dei punti totali che possono essere guadagnati nella valutazione, secondo un approccio realistico e modulabile in ragione del valore sociale e innovativo del progetto.
[9] Parlamento europeo, Libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, in https://www.europarl.europa.eu/factsheets/it/sheet/40/liberta-di-stabilimento-e-libera-prestazione-dei-servizi
[10] La procedura di finanza di progetto, disciplinata dall’articolo 183, comma 15, del previgente Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 50/2016), si svolgeva in tre fasi:
- un operatore economico presenta all’amministrazione aggiudicatrice una proposta di concessione di lavori, sottoponendole un fascicolo contenente un progetto di fattibilità, un piano economico-finanziario, nonché la bozza del contratto di concessione;
- l’amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità di tale proposta. In questa fase può chiedere al promotore di modificare la sua proposta e, se quest’ultimo accetta, il progetto è approvato e inserito negli strumenti di programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice come progetto da realizzare;
- il progetto di fattibilità così approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il promotore e in cui questi gode di un diritto di prelazione. In concreto, nell’ipotesi in cui il contratto non gli sia stato aggiudicato, il promotore dispone di un termine di quindici giorni per adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto. In tal caso, al promotore viene aggiudicato il contratto, a condizione di rimborsare le spese sostenute dall’aggiudicatario iniziale per preparare la sua offerta.
[11] Il testo integrale della sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24, pronunciata dalla Corte di Giustizia UE è consultabile al link https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62024CJ0810
[12] Russo S., Dimensione strategica e sostenibilità delle partnership pubblico-privato – La prospettiva economico-aziendale, Milano, 2024, 19
[13] Per analogia, sentenze del 22 giugno 1993, Commissione/Danimarca, C-243/89, EU:C:1993:257, punto 33; del 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, C-87/94, EU:C:1996:161, punti 51 e 52, nonché del 13 giugno 2024, BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, punti 30 e 32 e giurisprudenza citata
[14] Cass. Sentenza n. 4466 del 02/03/2005; Sentenza n. 22577 del 11/12/2012; Cass. sentenza n. 13425 del 17/05/2019; Cass. sentenza n. 20216/22, par. 39: resta sicuramente affidata alla Corte di giustizia UE l’interpretazione del diritto comunitario, del quale le sentenze della Corte precisano autoritariamente il significato, definendone l’ampiezza e il contenuto delle possibilità applicative, senza per questo che però possa creare ex novo norme comunitarie
[15] ANCI, Nota sulle recenti novità in tema di partenariato pubblico privato e diritto di prelazione (art. 193, D. LGS. 36/2023), in www.anci.it/wp-content/uploads/2026/03/nota-novita-PPP-diritto-di-prelazione.pdf; vedasi anche Antonelli U. – Errico R. – Costantini M.C., Project financing: la fine del diritto di prelazione e la riforma dell’art. 193 del Codice, in Altalex.com, 23 settembre 2026
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