Il diniego di un
permesso di costruire adottato dopo quasi tre anni dalla
presentazione della domanda solleva inevitabilmente il problema
della formazione del silenzio-assenso, soprattutto
quando il Comune motiva il rigetto sostenendo che il richiedente
abbia perso la disponibilità giuridica dell’area per effetto della
decadenza di una concessione.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n.
6348 del 5 agosto 2026, ha
affrontato questi problemi esaminando il diniego opposto alla
realizzazione di un’opera all’interno di un’area cimiteriale
concessa in uso. I giudici hanno annullato il provvedimento
dell’amministrazione perché fondato su una decadenza mai
formalmente accertata, ma non hanno riconosciuto la formazione del
silenzio-assenso, essendo mancata qualsiasi verifica
sull’idoneità strutturale e giuridica della
domanda.
Una decisione che interessa anche i procedimenti edilizi
ordinari, nei quali la disponibilità giuridica dell’immobile, la
perdita di efficacia dei titoli e il decorso dei termini
amministrativi possono determinare problemi analoghi, soprattutto
quando l’ufficio comunale considera venuto meno un titolo
precedente senza averne formalmente dichiarato la decadenza.
Permesso di costruire e silenzio-assenso: una domanda respinta dopo
quasi tre anni
Nel 1991 il Comune aveva concesso per 99 anni un lotto
cimiteriale destinato all’inumazione oppure alla costruzione di
un’edicola funeraria, prevedendo nel disciplinare allegato al
contratto che l’edicola dovesse essere realizzata entro tre anni,
pena la revoca automatica della concessione e la restituzione al
concessionario del 20% della somma versata.
Il concessionario aveva presentato un progetto per costruire
l’edicola quando ormai il termine era scaduto e il Comune aveva
espresso parere favorevole, senza che il relativo titolo edilizio
fosse poi ritirato.
Nel dicembre 2021 è stata presentata una nuova domanda di
permesso di costruire, alla quale l’amministrazione ha risposto nel
gennaio successivo con una comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento dell’istanza, sostenendo che la concessione fosse
ormai decaduta.
Il diniego definitivo è arrivato soltanto quasi
tre anni dopo, sulla base della medesima motivazione: il
richiedente non avrebbe più avuto titolo per ottenere il permesso
di costruire, essendo la concessione cessata automaticamente per il
mancato rispetto del termine triennale.
Il TAR aveva respinto il ricorso, condividendo la tesi
dell’automatica decadenza. Da qui l’appello al Consiglio di Stato,
contestando sia l’assenza di un provvedimento formale che
accertasse la cessazione della concessione, sia la tardività del
diniego, adottato quando, secondo la sua ricostruzione, il permesso
di costruire si era già formato per silenzio-assenso.
Chi può richiedere il permesso di costruire e quando si forma il
silenzio-assenso
Gli articoli 11 e 20 del d.P.R. n. 380/2001 disciplinano
rispettivamente la titolarità del permesso di costruire e il
procedimento per il suo rilascio, prevedendo presupposti che devono
essere considerati congiuntamente quando la formazione del titolo
edilizio dipende anche dalla posizione giuridica del
richiedente.
In particolare, l’art. 11 del Testo
Unico Edilizia stabilisce che il permesso di costruire
è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per
richiederlo, ammettendo quindi che la legittimazione all’intervento
possa derivare anche da una posizione giuridica diversa dalla
proprietà, purché idonea a consentire l’attività edilizia
richiesta.
L’art. 20 individua invece le fasi del
procedimento e i termini entro i quali l’amministrazione deve
pronunciarsi, prevedendo al comma 8, nei casi in cui l’istituto
trova applicazione, la formazione del silenzio-assenso quando il
termine per l’adozione del provvedimento conclusivo decorre
inutilmente senza un motivato diniego.
La disciplina si coordina con l’art. 20 della
Legge n. 241/1990, relativo al silenzio-assenso nei
procedimenti a istanza di parte, e con l’art. 2, comma
8-bis, della stessa legge, che prevede l’inefficacia delle
determinazioni tardive nelle fattispecie espressamente individuate.
Va inoltre considerato l’art. 10-bis, relativo
alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento
dell’istanza, che determina la sospensione dei termini
procedimentali secondo le modalità previste dalla disposizione,
senza comportarne l’integrale ripartenza.
Nel ricorso in appello era stata sostenuta l’avvenuta formazione
del permesso di costruire per effetto del decorso dei termini, con
la conseguente inefficacia del diniego adottato nel 2024. Secondo
il ricorrente, il Comune avrebbe potuto eventualmente intervenire
soltanto attraverso l’esercizio dei poteri di
autotutela, non essendo più possibile respingere
ordinariamente una domanda sulla quale si era già formato il titolo
tacito.
Palazzo Spada ha esaminato congiuntamente le due censure,
osservando che la formazione del permesso di costruire per
silenzio-assenso presuppone che il richiedente abbia titolo
alla presentazione dell’istanza e che questa sia
astrattamente procedibile, ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. n.
380/2001. La possibilità di ottenere il titolo edilizio dipendeva
quindi anche dall’efficacia della concessione cimiteriale, che il
Comune aveva considerato estinta senza averne formalmente accertato
la decadenza.
Revoca e decadenza: quando è necessario un provvedimento
espresso
La clausola contenuta nel disciplinare prevedeva che, in caso di
mancata costruzione dell’edicola entro tre anni, la concessione si
sarebbe intesa automaticamente revocata. Il Collegio ha però
ricondotto questa previsione all’istituto della
decadenza, precisando che la qualificazione
giuridica dipende dalla natura dell’effetto previsto e non dalla
denominazione utilizzata nel contratto.
La revoca, disciplinata dall’art. 21-quinquies
della Legge n. 241/1990, riguarda la rimozione di un precedente
provvedimento legittimo per sopravvenuti motivi di pubblico
interesse, per un mutamento della situazione di fatto oppure, nei
casi consentiti, per una nuova valutazione dell’interesse pubblico
originario. Richiede una valutazione amministrativa degli interessi
coinvolti e produce ordinariamente effetti per il futuro.
La decadenza trova invece fondamento nella legge, nel
regolamento o nel titolo che disciplina il rapporto e consegue
normalmente all’inadempimento di un obbligo, alla perdita di un
requisito o al mancato esercizio di una facoltà entro un
determinato termine. Il relativo potere ha generalmente
carattere vincolato, poiché, una volta accertati i
presupposti, l’amministrazione deve dichiarare la decadenza.
La natura vincolata del potere non elimina, però, la necessità
dell’accertamento. Anche quando l’effetto decadenziale deriva
direttamente dalla legge o dal titolo concessorio, occorre
normalmente un provvedimento espresso, preceduto
dall’istruttoria e dal contraddittorio con l’interessato, che
verifichi l’effettiva sussistenza delle condizioni previste.
A questo proposito, il Consiglio ha richiamato la giurisprudenza
relativa alla decadenza del permesso di costruire per mancato
inizio o mancata ultimazione dei lavori, ricordando che, pur
trattandosi di un effetto previsto dalla legge, la perdita di
efficacia del titolo deve essere accertata attraverso un
provvedimento comunale di natura dichiarativa e
che quindi è necessario verificare non soltanto l’effettivo decorso
del termine, ma anche l’eventuale presenza di circostanze che
possano giustificarne una sospensione o una proroga.
Il Collegio ha richiamato inoltre l’Adunanza Plenaria n.
18/2020, che ha distinto la decadenza dall’autotutela,
individuandone il carattere vincolato una volta accertati i
presupposti. Le garanzie partecipative restano
generalmente necessarie anche per i provvedimenti di decadenza,
salve le ipotesi eccezionali nelle quali l’effetto discende
direttamente dalla legge in termini assolutamente automatici e non
residua alcun margine di accertamento.
Decadenza della concessione: quando il termine per costruire non è
perentorio
La concessione cimiteriale non attribuiva soltanto la facoltà di
costruire un’edicola funeraria, ma consentiva anche l’utilizzazione
del lotto come campo di inumazione, senza prevedere alcun termine
per questa seconda destinazione. Il mancato rispetto dei tre anni
stabiliti per la costruzione doveva pertanto essere valutato
considerando l’intero contenuto del rapporto concessorio e il
comportamento tenuto dall’amministrazione dopo la scadenza.
Il Comune aveva espresso parere favorevole sul progetto
edilizio, nonostante fossero già trascorsi diversi anni dal
rilascio della concessione, mentre non risultava effettuata la
restituzione del 20% del corrispettivo versato, prevista dal
disciplinare come conseguenza della cessazione del rapporto.
Considerando complessivamente queste circostanze, il Consiglio
di Stato ha ritenuto che il termine di tre anni non avesse
natura perentoria e che fosse comunque necessario un
provvedimento espresso per accertare, in contraddittorio con il
concessionario, l’eventuale sussistenza dei presupposti della
decadenza.
Il Comune aveva invece respinto la domanda di permesso di
costruire assumendo come già verificata la cessazione della
concessione, senza aver mai adottato un atto formale che ne
dichiarasse la decadenza. I giudici hanno pertanto considerato
infondata la motivazione del diniego, riconoscendo la fondatezza
della censura proposta dall’appellante, senza tuttavia far
discendere dall’illegittimità del provvedimento comunale
l’automatico riconoscimento del permesso di costruire.
Silenzio-assenso edilizio: quando la domanda non può formare il
titolo tacito
Il ricorrente sosteneva che il permesso di costruire si fosse
formato per effetto del decorso dei termini previsti dall’art. 20
del d.P.R. n. 380/2001 e che il successivo diniego fosse ormai
inefficace. Palazzo Spada, tuttavia, non ha ritenuto sussistenti i
presupposti per dichiarare la formazione del titolo tacito e ha
richiamato la precedente sentenza
n. 1878 del 9 marzo 2026, nella quale la stessa
Sezione aveva ricostruito l’ambito applicativo del
silenzio-assenso, individuando nell’inconfigurabilità
strutturale e giuridica della domanda i limiti che
impediscono al semplice decorso del tempo di determinare la
formazione del titolo edilizio.
Nel procedimento esaminato il Comune non aveva svolto alcun
effettivo esame dell’istanza perché aveva ritenuto, erroneamente,
che il richiedente fosse decaduto dalla concessione cimiteriale.
Mancava quindi qualsiasi accertamento sull’idoneità strutturale e
giuridica della domanda ai fini della formazione del
silenzio-assenso.
Il Collegio non ha affermato che il progetto fosse illegittimo,
né ha accertato che la domanda fosse strutturalmente o
giuridicamente inconfigurabile, ma ha ritenuto che, in assenza
delle verifiche che l’amministrazione avrebbe dovuto effettuare,
non sussistessero i presupposti per dichiarare giudizialmente la
formazione del titolo tacito.
La conclusione non può essere estesa indiscriminatamente a ogni
procedimento
nel quale l’amministrazione abbia omesso
di svolgere l’istruttoria, perché il silenzio-assenso perderebbe la
sua funzione di tutela nei confronti dell’inerzia amministrativa se
la formazione del titolo fosse sempre subordinata a una preventiva
valutazione positiva dell’ufficio.
Nella fattispecie, è stata determinante la mancanza
dell’accertamento sull’idoneità della domanda sotto i profili
individuati dalla giurisprudenza richiamata.
Diniego annullato dal Consiglio di Stato: perché il permesso non è
automatico
Il mancato riconoscimento del silenzio-assenso è stato motivato
anche attraverso il richiamo all’art. 34, comma 2, del
D.Lgs. n. 104/2010, secondo cui «In nessun caso il
giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non
ancora esercitati».
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’accertamento
sull’idoneità strutturale e giuridica della domanda, mai effettuato
dal Comune, non potesse essere compiuto per la prima volta in sede
giurisdizionale, perché ciò avrebbe comportato una valutazione
sostitutiva rispetto all’esercizio di poteri amministrativi ancora
inespressi.
L’annullamento del diniego è stato quindi disposto sulla base
dell’erronea ricostruzione della decadenza della concessione,
mentre non è stata accolta la richiesta di dichiarare formato il
permesso di costruire per silenzio-assenso.
Di conseguenza, l’appello è stato accolto con annullamento dei
provvedimenti comunali impugnati, facendo salvi i successivi
provvedimenti dell’amministrazione.
Decadenza del titolo e silenzio-assenso: cosa cambia nei
procedimenti edilizi
La necessità di accertare formalmente la decadenza del
titolo assume rilievo anche nei procedimenti edilizi
ordinari, soprattutto quando il Comune considera inefficace un
titolo precedente e utilizza tale circostanza per negare un nuovo
intervento. Il decorso dei termini previsti dalla legge o dalle
condizioni del titolo deve essere verificato tenendo conto delle
eventuali cause di sospensione o proroga e delle garanzie
partecipative, senza confondere la natura dichiarativa del
provvedimento con la possibilità di prescinderne.
Quanto al silenzio-assenso, il Consiglio di Stato ha escluso di
poterne riconoscere la formazione perché l’amministrazione non
aveva esaminato l’idoneità strutturale e giuridica della domanda,
né il giudice poteva effettuare per la prima volta quella
valutazione in sostituzione del Comune. L’annullamento del diniego
ha quindi eliminato il provvedimento illegittimo, lasciando
impregiudicate le successive determinazioni amministrative, senza
attribuire al richiedente il permesso di costruire.
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