Criptovalute in custodia: quando un operatore custodisce le criptovalute dei propri clienti, di chi sono? Dalla risposta dipende quanto l’operatore rischia se qualcosa va storto. Nel febbraio 2020 l’Avv. Giulia Arangüena, founder di ADLP Studio Legale, ha affrontato la questione per Chainside, società fintech che offre servizi di pagamento in bitcoin, mentre ne scriveva i termini generali dei servizi. Il 28 febbraio lo Studio ha messo per iscritto la propria posizione in una nota: la custodia non deve trasformarsi in proprietà.
Due servizi, due modi di detenere le criptovalute
La piattaforma prevedeva due soluzioni. Nella soluzione fiat la società riceve le criptovalute in deposito con un mandato a convertirle subito in euro e a inviarne il controvalore. Nella soluzione custodial la società custodisce le chiavi private dei portafogli del cliente, senza alcuna conversione: è un servizio di portafoglio digitale puro. Dal 10 novembre 2019, con il d.lgs. 125/2019, anche questo secondo servizio rende la società soggetto obbligato antiriciclaggio come prestatore di servizi di portafoglio digitale (art. 1, comma 2, lett. ff-bis, d.lgs. 231/2007). Il diritto privato, però, non dice ancora chi sia il proprietario delle criptovalute in custodia.
Il rischio: deposito irregolare e restituzione del tantundem
Il riferimento è il deposito irregolare dell’art. 1782 c.c.: se il depositario riceve cose fungibili con la facoltà di servirsene, ne acquista la proprietà ed è tenuto a restituirne altrettante della stessa specie e qualità, il tantundem eiusdem generis. Applicato alle criptovalute in custodia, significa che l’operatore deve restituire lo stesso numero di bitcoin, qualunque sia il loro valore al momento della richiesta. Non risponde del controvalore iscritto in bilancio, ma della quantità, per intero: con un mercato così volatile, è un’esposizione senza tetto.
Il rischio non era teorico. Con la sentenza 21 gennaio 2019, n. 18, il Tribunale di Firenze, sezione fallimentare, ha dichiarato il fallimento della società che gestiva la piattaforma BitGrail, qualificando come deposito irregolare il rapporto con gli utenti e la piattaforma come proprietaria delle criptovalute depositate.
Perché il precedente BitGrail non è una conclusione obbligata
La nota parte da una distinzione di fatto. Nel caso BitGrail mancava una disciplina contrattuale del rapporto con gli utenti, e la consulenza tecnica aveva accertato uno script che spostava i fondi dai portafogli interni degli utenti a quelli sotto il controllo esclusivo della piattaforma: le criptovalute dei clienti si erano confuse con quelle della società. Nella soluzione custodial di Chainside, invece, le criptovalute in custodia non confluiscono in un unico wallet della società e restano separate.
Poi viene il punto di diritto. Il passaggio di proprietà al depositario non è una conseguenza inevitabile della fungibilità dei beni: si produce solo se il depositante gli concede la facoltà di servirsene, come dice lo stesso art. 1782 c.c. L’art. 1770 c.c. conferma che il depositario non può servirsi della cosa senza il consenso del depositante. Le parti possono quindi pattuire un deposito regolare di cose fungibili, escludendo espressamente la facoltà d’uso e, con essa, l’acquisto della proprietà.
A rafforzare la ricostruzione c’è un dato tecnico: anche quando la società detiene le chiavi private, il suo controllo non è esclusivo, perché il cliente può in ogni momento farsi trasferire i fondi su un portafoglio esterno o rinunciare a una conversione non ancora eseguita.
Criptovalute in custodia: la soluzione proposta nei termini di servizio
Criptovalute in custodia: soluzione fiat e soluzione custodial
| Soluzione fiat | Soluzione custodial | |
|---|---|---|
| Che cosa fa la società | Riceve le criptovalute e le converte subito in euro su mandato del cliente | Custodisce le chiavi private, senza conversione |
| Se è deposito irregolare | Rischio contenuto: la conversione istantanea fissa l’obbligazione in euro | Rischio pieno: la società risponde della quantità di criptovalute, a qualunque valore |
| Qualificazione proposta | Deposito regolare di cose fungibili; in subordine, deposito irregolare | Deposito regolare di cose fungibili, con divieto espresso di uso |
| Effetto in bilancio | Senza passaggio di proprietà le criptovalute restano dei clienti; con il passaggio, entrano nell’attivo della società come attività immateriali, non come rimanenze | |
Fonte: elaborazione ADLP sulla nota del 28 febbraio 2020.
La raccomandazione dello Studio è di qualificare nei termini di servizio, per entrambe le soluzioni, la detenzione delle criptovalute come deposito regolare di cose fungibili: un deposito senza acquisto della proprietà, con limiti espressi ai poteri di disposizione della società sulle criptovalute in custodia. Lo scopo è ridurre il più possibile il rischio che un giudice riqualifichi il rapporto e chieda alla società di restituire il tantundem per intero. Nella soluzione fiat l’uso dei fondi resta funzionale al solo mandato a convertire, nell’interesse del cliente e dietro corrispettivo.
Se la società avesse preferito una qualificazione diversa per esigenze di coerenza contabile, la nota indicava un limite netto: il deposito irregolare si può accettare solo nella soluzione fiat, dove il mandato a convertire, la conversione e l’invio del controvalore «storicizzano» l’obbligazione. Nella soluzione custodial manca la conversione, e la qualificazione come deposito irregolare esporrebbe la società al rischio pieno di dover restituire la quantità di criptovalute ricevuta.
Diritto e bilancio vanno insieme
La scelta giuridica sulle criptovalute in custodia si riflette in bilancio. Se la società diventa proprietaria delle criptovalute dei clienti, non ha più senso iscriverle come rimanenze destinate alla vendita per conto terzi: diventano attività immateriali della società, inseparabili dai suoi fondi, e la causa del possesso si riduce alla custodia del tantundem. Se invece il deposito è regolare, i beni restano identificabili e riferibili ai clienti, e la società può contabilizzare la propria posizione come intermediario. Per questo la nota nasce dal confronto con i consulenti contabili della società: termini di servizio e criteri di bilancio devono raccontare la stessa cosa.
I documenti
Area di attività dello Studio: Crypto-Asset, MiCA e DLT.
Domande frequenti
Chi tiene criptovalute in custodia ne diventa proprietario?
Non necessariamente. Con il deposito irregolare (art. 1782 c.c.) il depositario acquista la proprietà delle cose fungibili, ma solo se gli è concessa la facoltà di servirsene. Il contratto può escluderla e configurare un deposito regolare.
Che cosa ha deciso il Tribunale di Firenze sul caso BitGrail?
Con la sentenza 21 gennaio 2019, n. 18, ha dichiarato il fallimento della società che gestiva la piattaforma e ha qualificato come deposito irregolare il rapporto con gli utenti, in un caso senza regole contrattuali e con fondi confusi.
Perché conviene un deposito regolare?
Perché evita che l’operatore diventi proprietario delle criptovalute in custodia e debba restituirne l’intera quantità a qualunque valore, con un rischio che cresce con la volatilità del mercato.
Custodisci cripto-attività per conto dei clienti?
Il quadro normativo è cambiato dal 2020: possiamo aiutarti a scrivere termini di servizio e regole di custodia coerenti con le norme di oggi.
Testo a cura della Redazione ADLP — febbraio 2020. Case study tratto dalla nota di chiarimento del 28 febbraio 2020 sulla situazione possessoria degli asset virtuali, a cura dell’Avv. Giulia Arangüena. Fonti: art. 1782 c.c.; art. 1770 c.c.; d.lgs. 231/2007; d.lgs. 125/2019; Trib. Firenze, sez. fall., 21 gennaio 2019, n. 18 (Altalex).
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